2005年12月18日13时许，xx市的石某某、贺某某、吴某某等三人在xx镇乘坐张某某驾驶的车号为xxxxx的面包车到xxx镇，车资为每人5元。该车在13时10分左右行驶到沿临江西路由西向东右转弯处时，与步某驾驶xxxxxxx农用四轮运输车发生碰撞，造成两车损坏，车内三人不同程度受伤。事故伤者石某某经诊断为两侧肋骨多发性骨折伴创伤性湿肺，被评定为九级伤残。石某某在2006年5月18日以道路交通事故人身损害赔偿为案由向xxxxxxx人民法院提起诉讼，将张某某、步某、某保险公司作为共同被告，要求赔偿包括医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金在内的各项损失86405.42元(其中精神抚慰金为10000元)。xxxx法院立案后不到半个月，由于被告步某下落不明，石某某主动向法院申请撤回起诉，并自愿承担撤诉费用1000余元。在xxxxx法院准许其撤诉后，石某某又于2006年6月13日以公路旅客运输合同纠纷为案由在xxxxx人民法院以张某某作为被告提起诉讼，要求张某某承担各项损失87753.42元，xxxx人民法院于2006年9月4日作出判决：张某某作为承运人有义务将石某某安全送到目的地，因在运送过程中发生道路交通事故致石某某人身健康权受到侵害，张某某应承担违约责任，故判令张某某赔偿石某某各项经济损失63685元，对石某某提出的精神抚慰金的诉讼请求不予支持。

法律分析：

本案中，原告石某某的损失既是被告张某某违反合同法的规定，又是由于其在车辆行驶过程中与案外人发生交通事故共同侵权造成的，合同责任（违约责任）与侵权责任竞合。根据我国《合同法》122条的规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依据本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。所以原告有权自由进行选择，择一行使自己的权利。在本案中，原告先是选择追究对方的侵权责任，在撤诉之后又选择了追究合同（违约）责任。在侵权责任和违约责任发生竞合的时候，究竟是选择侵权之诉，还是选择违约之诉，这对受害人可获得的赔偿利益有直接的影响。那么就本案而言，究竟是哪种选择更有利于受害人实现自己的权益呢？这需要具体案件具体分析。在本案中，笔者认为受害人应该选择侵权之诉，追究对方的侵权责任，一方向能提高赔偿额度，另一方面也能提高案款的可执行率。

首先，从赔偿范围来看。根据我国现行法律的规定，违约之诉不能够提出精神抚慰金的赔偿请求，为什么呢？因为合同在订立之时，当事人就应当预见到合同违约可能会发生的后果。即使违约方不履行合同，那么给守约方也不会造成心理上面的负担和损失。 而在侵权之诉中，可以将精神抚慰金作为单独的赔偿请求。因为侵权行为不单是对受害人的财产和人身造成了损害，而且对受害人的心理也造成了不同程度的创伤。提起侵权之诉受害人不仅可以要求赔偿各种物质财产损失，而且可以根据我国现行的法律规定，提出精神抚慰金的赔偿请求。在本案中，原告主张的10000元的精神抚慰金就是因其选择合同（违约）之诉而没有得到法院的支持，承担违约责任的被告不负有赔偿精神抚慰金的法律义务。

其次，从承担责任的主体来看。两种不同的诉讼方式导致承担赔偿责任的主体也可能不同。因为违约人和侵权人有时并不一致，也就是说侵权人并不一定是违约人，违约人也不一定是侵权人。侵权之诉只能对侵权人提出，违约之诉只能向违约方（必为合同一方当事人）提出。本案中，选择道路交通事故人身损害赔偿之诉，承担赔偿责任的主体即本案被告可以是三方（张某某、步某、某保险公司），由于本案中的侵权人属于共同侵权，其中的二被告（张某某、步云）应相互承担连带责任，对受害人而言，多一个被告方，案款的到位就多了一份希望；如果选择合同之诉，那么就只能将张某某作为被告，只能也仅能要求其一人承担赔偿责任。相比较而言，选择侵权之诉效果会更好。

当侵权责任和违约责任发生竞合时，选择哪种方式提起诉讼，最重要的一点就是要看选择的这种方式能不能使受害人赔偿利益最大化。就本案而言，原告开始时是选择的侵权之诉，撤诉之后，重新提起违约之诉，虽然丹徒区人民法院在以违约之诉（案由为公路旅客运输合同纠纷）为由审理此案以后，最终也判决被告张某某承担了相应的损害赔偿责任，可是这个赔偿数目比以侵权之诉在法院所能绝对获得支持的赔偿数目就要减少11000多元，且赔款的执行只能针对张某某一个，如当时选择侵权之诉，不但被执行人为三方，赔偿数目也要增加11000余元，虽然被告步某下落不明，但通过公告送达方式也只是时间的早晚的问题。

综上所述，笔者认为本案原告选择违约之诉是不明智的，应提起侵权之诉。